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法理:法理学的中心主题和法学的共同关注

[时间:2019-08-12 21:10来源:未知作者:admin浏览:]

  对“法理”进行意义分析,实质是要说明为什么要研究“法理”,回答“法理”在理论和实践中的意义,揭示“法理”的功能。“法理”作为既在法律(实在法)之中、又在法律(实在法)之外的精神要素,其意义和功能在于:

  法理的解释和分析意义首先体现在法律解释、法律评析上。法律在实施过程中不可避免地需要实施机关常态化、权威性的解释。法律解释不仅必须符合法定权限和程序,而且必须符合法理,即符合法的原则性和目的性。这就是法理的解释意义之所在。美国法学家德沃金对政治信念、道德原则、正义等法理要素的解释意义进行了多维度研究,把它们视为“解释性概念”(interpretive concepts),并主张法律解释应体现整体性原则。他认为,各种法理要素构成一个整体,欲准确理解其中一个要素,需同时理解其它要素。因而,法官在解释法律时,需要依据法理的整体性原则(the principle of integrity),来确定特定案件中具体的法律权利和义务。(102)张明楷教授指出,“绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚,但向边缘扩展时会导致外延模糊,至于如何确定外延,并不能从用语本身找到答案,而需要作实质的判断。”(103)而欲得出实质性判断,惟有借助法理才能达成。

  近些年,有关法律、制度、规则的法理分析文章层出不穷。例如,陈小君的《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》,(104)余盛峰的《知识产权全球化:现代转向与法理反思》,(105)覃文光的《建立我国公司法人人格否认制度的法理透视与思考》,(106)黄进喜的《反垄断法适用除外制度的法理分析与制度完善》,(107)姜涛的《批判中求可能:对量刑反制定罪论的法理分析》,(108)等等。这里以江西财经大学汪志刚教授就善意取得制度进行的法理分析做一样本。他指出:善意取得制度内含的善意受让人和真正所有权人的利益冲突经常被化约为交易安全(动态安全)和所有权保护(静态安全)这两个当今社会弥足珍视的神圣价值之间的冲突。“面对这一冲突,法律在作出抉择时不仅十分困难,而且还必须尽到必要的说理义务,即为什么法律在此要优先考虑受让人的利益,而不是所有权人的利益;为什么在所有权人非自愿丧失占有的情况下,法律又不给予受让人以优先照顾。这就是动产善意取得的法理基础或正当性问题。”汪志刚进一步指出:关于动产善意取得法理基础的诸学说大致有取得时效说、占有效力说、权利外观说、交易安全与便利保护说、法律赋权说和法律特别规定说等诸说。赋予占有以公信力并以之作为善意取得的法理基础是不能成立的。善意取得中的善意要件体现的是诚信这一伦理准则和法律原则的基本要求,这为善意取得提供了伦理上的正当性基础;交付要件则是贯彻公示原则的必然要求,这为善意取得提供了法理逻辑基础。(109)

  法理的解释意义也体现在对具体案件(案例)的解释(解析)之中。许多法律学者、法官、检察官、新闻媒体时常从法理的角度,以法理为依据和标准,对正在审理的案件或者已经审理过的案件进行解析。这种解析往往超越成文的法律规则和程序。例如陈兴良的《共同正犯:承继性与重合性——高海明绑架、郭永杭非法拘禁案的法理分析》,(110)龙宗智的《聂树斌案法理研判》,(111)万毅的《“全国首例非法证据排除案”法理研判》,(112)陈界融的《红色娘子军著作权纠纷案法理分析》,(113)季卫东的《“南海仲裁案”的法理剖析》,(114)汪习根、罗思婧的《国际体育仲裁规则面临的困境与出路——哈曼诉国际足联仲裁案的法理评析》,(115)等等。

  法律推理是人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。无论是立法,还是执法、司法,甚至守法,都离不开法律推理。特别是在法律适用阶段,法律推理几乎成为法官审判活动的核心。在法律的适用阶段,司法人员把法律规范或原则适用于具体的案件,心水资料!使规避法定义务或侵害他人和社会权利的人受到制裁,使正确行使权利或权利受到不法侵害的人得到保护。这是一个查明案件事实、正确理解法律和适用法律于具体事例、具体人的过程,是司法人员不断进行法律推理的过程。法律推理不仅仅是依据明文规则进行的形式推理,往往还需要依据法理进行复杂、严谨的实质推理。此时,需对各种价值、利益、政策进行综合平衡和选择,属于实践性法理推理。例如,法官在处理疑难或新型案件时,从法的价值、目的、作用、法的基本原理(原则)、公理性政策、社会公共道德准则等考虑出发,选择或创立一个适当的规范填补法的空隙。在处理棘手案件时,法官需要对各种价值进行平衡和选择,适用在特定问题上价值优位的法律原则。此外,在适用含有“正义”、“公平”、“正当”、“合理”、“过错”、“显失公平”、“动机”等词语的法律规范时,法官必须依赖法理,发现这些法律规范和法律词语的法理内涵。司法推理中的权利推定、无罪推定等都属于法理推理,即以法理为基础和依据的推理。以权利推定为例。任何法律或者专门的权利立法都不可能像流水账那样把人们应当享有的权利一一列举出来,所以人们的权利不限于法律明文宣告的那些项目,而是有很多未列入“权利清单”的权利,或者被“遗漏”的权利。这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认。法律推理应当根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律的精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。美国宪法为权利推理提供了一种广泛认同的法理基础。《美国宪法》第9条修正案规定:“不得因本宪法的某些权利,而认为凡由人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。”这说明法律上明示的权利只是权利的一个不完全的清单,除了既有的权利之外,还有其他将有的、应有的权利。权利是发展的,权利没有确定的量,不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在。以保护公民权利为目的的法律推理的一个重要功能,就是去发现法理肯定会包容的权利。

  在当代中国,法理在法治思维中也有其特殊的意义和优势。法治思维是对人治思维的革命,从思维范式的角度,法治思维与人治思维的最大区别就在于法治思维融入了法理,并表征为法理型思维。法理型法治思维是基于对法治的信仰和尊崇,自觉运用法治理念、法治原理、法律原则、法律规则、法律逻辑而进行的思维,体现为:人们出于对法治的信念而在行动中转化成了常态化思维方式和行为方式,习惯于在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情;守规则、重程序,坚持宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念;以人民为主体、以人民为中心,尊重和保护人民权益,维护社会公平正义,自觉接受人民监督;办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治化行为方式。法理还给法治思维更多的想象力和更大的思维空间,使法治思维具有对各种价值精神的兼容性和包容性的鲜明特征。由于融入法理要素,法治思维也不同于法律思维。法律思维强调法律职业者以法定权利和义务为线索进行思考和实证分析;而法治思维则是以法理为前提、理据和主线的思维。虽然从广泛意义上讲,法律思维亦可兼容法理,但相比之下,法治思维是更具包容性、综合性、协调性的思维。

  “法理”一词常被用于论证政策、法律、行为等的合法性、正当性。杨仁寿认为:“法理既为事物之当然道理,基于吾人之理性所共具之通念,则其除为裁判之基准,具有补充法律的功能外,亦具有衡量法律内容审查是否为‘善法’之作用。……要求一切之社会关系皆合乎法理,系一种理想。制定法律,以规律吾人之社会生活,苟能本乎法理,实现此种理想,六合开奖结果,方属可期。因之,法官阐释法律时,应尽量合乎法理,乃属当然。”(116)《北京大学法学百科全书》中也认为法理是“蕴含于法中的道理,可用以说明某事物、某现象、某说法之类能够成立,如:‘这是合乎法理的’;也可用来支持某主张、某事物、某现象,如:‘从法理上讲应当如此’。”(117)可见,法理因为其自身具有的正当性的价值、原则、理念,而具有对国家政策、立法决策、法律法规、司法解释、具体案件、人的行为等进行价值评判或证成的功能。此时,法理往往成为判断实在法的某种合法性、合理性标准而存在,发挥其独有的正当化功能。

  罗尔斯对法理的论证和评判意义有过深刻论述,他说:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”(118)

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